Las decisiones G2/12 y G2/13 del Enlarged Board of Appeal (EBA) de la OEP (Tomatoes II, Broccoli II) permitieron la protección de las plantas per se, aunque se hubieran obtenido mediante métodos esencialmente biológicos, tales como por reproducción, y que dichos procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas no puedan patentarse de acuerdo con el Artículo 53(b) EPC.

Sin embargo, en una comunicación de la Comisión Europea de 2016, se afirmó que la intención de la Directiva 98/44 de la UE era que tales plantas no fueran patentables. Así, por decisión del Consejo de Administración, en 2017 se modificó la Regla 28(2) EPC de manera que excluyera los productos vegetales producidos por procesos esencialmente biológicos.

A pesar de esto, en la reciente decisión T1063/18 de diciembre de 2018, la cámara de recursos de la OEP anuló una decisión tomada por la división de examen de rechazar una solicitud de patente europea relacionada con plantas de pimiento, y sostuvo que la Regla 28(2) era inválida por estar en conflicto con el Artículo 53(b) EPC. De acuerdo con el Artículo 164(2) EPC, si un Artículo y una Regla están en conflicto, el Artículo prevalece. La misma cámara de recursos ha reiterado su posición en el caso T2734/18, aún pendiente.

Como consecuencia, el Presidente de la OEP remitió preguntas al EBA sobre el controvertido tema de la patentabilidad de plantas obtenidas por procesos esencialmente biológicos. Las cuestiones remitidas al EBA están ahora pendientes en el caso G3/19. Sin embargo, la admisibilidad de dicha remisión puede cuestionarse en virtud del Artículo 112(1)(b) EPC, que permite al Presidente remitir puntos de derecho al EBA «cuando dos cámaras de recurso han tomado decisiones diferentes», situación que no se da en este caso.

Finalmente, la EPO ha emitido recientemente un aviso en el que se suspende el examen de los casos cuyo resultado «depende completamente del resultado de la decisión del EBA». La remisión al EBA podría tardar uno o dos años en resolverse, lo que retrasará la resolución de los casos pendientes en este área, tanto durante el examen como durante los procedimientos de oposición o apelación posteriores a la concesión.

Por otro lado, las solicitudues de patente y las patentes relacionadas con plantas producidas por medios tecnológicos que no se consideran procesos esencialmente biológicos no se verán afectadas.

Por ultimo, debe tenerse presente que el EPC es un tratado internacional y, como tal, no depende directamente de la Comissión Europea. En teoría podría darse el caso de que la EPO conceda estas patentes, y que, posteriormente, los tribunals nacionales de los páises de la UE las consideren nulas siguiendo las directivas de la Comissión Europea; mientras que en otros países, también pertenecientes al EPC pero no miembros de la UE, se decidiera que las patentes son válidas.

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